Таким образом, соблюдая постановленные законом и необходимые для устранения смешения судебных функиий пределы кассационного разбирательства, надлежит признать, что правильность помещения в определении Московской судебной палаты ссылки на свидетелей, указываемых кассатором, не подлежит проверке Правительствующего Сената. Не может, затем, быть признан нарушением и допрос свидетелей этих на суде. Если бы даже он и представлял собою нарушение, то, для признания его существенным, следовало бы признать, согласно тому, что уже указано выше, что оно непоправимо и имело притом положи-дельное влияние на решение присяжных, Но в чем может состоять непоправимость нарушения? Очевидно, в том, что устранена возможность проверки того, что составляет предмет нарушения. Таким образом, все нарушения при осмотрах, обысках, освидетельствованиях и при составлении актов о них — суть нарушения непоправимые, ибо повторение этих следственных действий по большей части уже не представляется возможным. Сюда относятся вообще упущения, коих, по условиям места и времени, нельзя уже исправить, по крайней мере, нельзя исправить в данном заседании. Сюда относится, например, отсутствие вещественных доказательств, приобщением коих следователь своевременно не озаботился, и т. д. Наоборот, поправимо все, что производится путем допроса; устранимо все, что может быть противополагаемо фактам и фактически опровергаемо. Если только подсудимый имел возможность взвешивать, проверять, опровергать и разбирать представляемые против него доказательства и получил возможность выставлять против них свои, его права не нарушены столь существенно, чтобы можно было говорить об отмене приговора. Суд вообще, а суд присяжных в особенности — не мертвый механизм, а живой организм. Его самодеятельность должна быть направлена на оценку всего, что пред ним происходит — и не излишние показания против подсудимого пред ним опасны, а показания, против которых не предоставлено подсудимому возможности защищаться.
Этот взгляд проведен с полною определенностью в решении 1874 года, № 360, в котором Сенат признал, что допущение допроса свидетелей об обстоятельствах, не имеющих никакого отношения к делу и даже явно клонящихся к бездоказательному опорочению подсудимого, не подлежит проверке в кассационном порядке, если только у подсудимого не была отнята возможность возражать и, следовательно, опровергать все, что он считал для себя невыгодным и бездоказательным. Был ли лишен Назаров возможности бороться против показаний свидетелей о личности? Нет. Во-первых, он знал об этих свидетелях и о сущности их показаний за полтора года до судебного заседания; во-вторых, он имел двух защитников, из которых один, принесший настоящую жалобу, стоял, как видно из протокола, бодро и зорко на защите прав своего клиента, и, в-третьих, Назаров выставил ряд свидетелей в свою защиту и разъяснение дела. Прошением от 4 февраля 1886 г. он просил суд о вызове 44 свидетелей и экспертов, из которых 29 вызывались в опровержение неприятных отзывов о его образе жизни; затем, защитник его Швенцеров просил еще о вызове двух свидетелей и одного эксперта. Определением от 20 февраля 1886 г. окружной суд уважил это ходатайство всецело, за исключением вызова двух свидетелей, показания коих заменялись актом осмотра, и поверенного гражданского истца Плевако, на которого обвиняемый ссылался как на свидетеля о месте и времени предполагаемого преступления, тогда как было несомненно доказано, что Плевако в это время был за пределами России. Затем, имело ли то нарушение, на которое указывает кассатор, положительное влияние на приговор присяжных? Протоколом удостоверено, что при допросе каждого свидетеля председателем были выполняемы статьи 716—718 Устава уголовного судопроизводства, т. е. сделаны также и напоминания об ответственности за ложные показания. На заключительное слово не было сделано никаких возражений или замечаний, и, следовательно, утверждение протокола, что оно было изложено с соблюдением требований 801—812 статей Устава уголовного судопроизводства, должно быть понимаемо в том смысле, что значение показаний об образе жизни Назарова и их отношение к предмету обвинения были разъяснены председателем. Вопрос присяжного о том, раскаивается ли Назаров в карточной игре, не может служить Доказательством обнаружения мнения о вине подсудимого в преступлении изнасилования. С гораздо большим основанием он может быть рассматриваем как желание знать, Еризнает ли обвиняемый приписываемый ему факт.
Обращаясь, наконец, к указанию на неправильное расположение материала предварительного следствия, выразившееся в том, что обвиняемый был привлечен лишь после допроса ряда свидетелей, я нахожу, что это указание не подлежит рассмотрению в кассационном порядке и что, вообще говоря, закон вовсе не требует немедленного привлечения лица, на которого пало подозрение, в качестве обвиняемого, к следствию. Привлечение без вполне выясненных оснований крайне нежелательно и должно пагубно отзываться на личности и общественном положении человека, который потом может оказаться привлеченным поспешно и неосмотрительно. Поэтому в делах, где нет прямых доказательств, а лишь улики, одна лишь совокупность которых способна вызвать определенное убеждение в следователе, привлечение самою силою вещей отодвигается на конец следствия. Обвиняемый при этом лишается возможности присутствовать при допросе свидетелей, вызванных до его привлечения; но если ему эти показания предъявлены, если он имел возможность возражать против них и противополагать им новых свидетелей и если, притом, он не был стеснен в праве жаловаться, то нет оснований возбуждать вопрос об отмене состоявшегося впоследствии решения присяжных. Поправить результаты отсутствия обвиняемого при допросе свидетелей — отсутствия, предвиденного и разрешенного законом, всегда возможно законными способами; но где найти способы загладить бесследно позор привлечения должностного лица по обвинению в изнасиловании, привлеченного слишком поспешно и непроверенно? Ввиду этих соображений и того обстоятельства, что жалобы Назарова на допущение при следствии свидетелей о его образе жизни были в рассмотрении судебной палаты, возбуждались в ней, как видно из производства, подробные прения и разномыслия и, наконец, были разрешены в отрицательном смысле, а также и того, что этот вопрос возникал и при предании Назарова суду и снова был разрешен в смысле признания этих свидетелей относящимися к делу, надлежит признать жалобу Назарова на следственные действия не подлежащею удовлетворению.
Переходя затем к отделу нарушений во время приготовительных к суду распоряжений, я не нахожу возможности согласиться с доводами жалобщика относительно гражданского иска и вполне разделяю соображения моего предместника Н. А. Неклюдова, высказанные в заключении по делу Мироновича по вопросу о том, составляет ли даже неправильное допущение гражданского иска существенное нарушение. Установляя судебное состязание, закон имеет в виду две стороны — обвиняющую и защищающую, и задачей их законной борьбы ставит исследование истины в уголовном деле, насколько она доступна силам человеческого понимания. Представитель гражданского иска в ближайших целях, к которым он стремится, в способах их достижения и в правах, которыми он пользуется на судебном следствии (исключая права отвода присяжных заседателей), примыкает к стороне обвиняющей, и во всем, что касается доказательств виновности подсудимого, сливается с обвинителем. Поэтому он — не третья сторона; он, когда допущен к осуществлению своих прав, есть нераздельная часть одной из двух действующих на суде сторон. Количественное неравенство сил не имеет в этом отношении значения. Оно лишь случайный признак. Против одного подсудимого могут выступать по два прокурора, против одного прокурора — несколько защитников. Гораздо важнее количества представителей сторон — их качества. Рассматриваемые с точки зрения таланта или знания, несколько заурядных защитников не могут составить надлежащего противовеса одному талантливому обвинителю и три-четыре рядовых прокурора не идут в сравнение с одним богато одаренным защитником, горячим словом которого движет глубокое внутреннее убеждение. Становиться на почву учета сил в этом отношении было бы и опасно, и произвольно. Но если нельзя говорить о качестве представителей сторон, то еще менее можно говорить об их количестве. Поэтому даже и неправильное допущение гражданского истца в уголовном деле не есть повод для кассации приговора. Недаром при составлении Судебных уставов, когда была сделана, при обсуждении ст. 911 Устава уголовного судопроизводства, попытка исчислить коренные поводы кассации, о неправильном допущении гражданского иска не было и помину. Но и, кроме того, допущение отца Черемновой к предъявлению гражданского иска не представляется неправильным и по существу своему. По смыслу ст. 6 Устава уголовного судопроизводства, всякий потер-цевший от преступления, в случае заявления иска о вознаграждении, признается участвующим в деле гражданским истцом; потерпевшее же лицо есть всякое, понесшее вред или убытки от этого преступления (ст. 302, п. 3). Уже из того, что понятию убытка противополагается понятие вредаj видно, что вред не всегда может быть выражен в виде материального, непосредственного ущерба. Этот вред может иметь и личный характер. В решении Правительствующего Сената по делу Сосунова, 1869 года, № 843, выражено, что так как причиняемый преступлением вред может состоять в нарушении и личных прав, а к числу нарушений последнего рода несомненно принадлежит нарушение спокойствия домашнего очага, то, например, хозяин дома, в котором произведено буйство, не может не быть признан лицом потерпевшим. Очевидно затем, что такое потерпевшее лицо может предъявить иск и явиться гражданским истцом в уголовном деле. Едва ли затем нужно доказывать, что отец дочери, над которою совершено изнасилование, является не менее потерпевшим лицом, чем такой хозяин, и что вред, ему нанесенный, и глубже, и острее, и непоправимее.
